Acceso a la justicia de los pueblos indígenas: los peritajes culturales y la visión de pobreza desde su cosmovisión A cc es o a la ju st ic ia d e lo s p ue bl os in dí ge na s: lo s p er ita je s c ul tu ra le s y la v is ió n de p ob re za d es de su c os m ov is ió n C M Y CM MY CY CMY K arte pobreza y peritaje-ind.pdf 7/21/10 12:16:54 PM Pobreza y peritajes.indd 1 7/23/10 2:39:13 PM Pobreza y peritajes.indd 2 7/23/10 2:39:13 PM Acceso a la justicia de los pueblos indígenas: los peritajes culturales y la visión de pobreza desde su cosmovisión Instituto Interamericano de Derechos Humanos Con el apoyo de: Agencia Sueca de Cooperación Internacional para el Desarrollo Agencia Danesa de Cooperación Internacional Real Ministerio de Asuntos Exteriores de Noruega Red de Atención a Pueblos Indígenas (RAPI) Pobreza y peritajes.indd 3 7/23/10 2:39:13 PM © 2010 Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Reservados todos los derechos. 323.7 I59p Instituto Interamericano de Derechos Humanos Acceso a la justicia de los pueblos indígenas: los peritajes culturales y la visión de pobreza desde su cosmovisión / Instituto Interamericano de Derechos Humanos-- San José, C.R. : IIDH, 2010 186 p. ; 22x28 cm. ISBN: 978-9968-611-45-9 1. Pobreza 2. Pueblos indígenas 3. Administración de Justicia 4. Costa Rica 5. Guatemala 6. Colombia Las ideas expuestas en los trabajos publicados en este libro son de exclusiva responsabilidad de los autores y no corresponden necesariamente con las del IIDH o las de sus donantes. Se permite la reproducción total o parcial de los materiales aquí publicados, siempre y cuando no sean alterados, se asignen los créditos correspondientes y se haga llegar una copia de la publicación o reproducción al editor. Equipo productor de la publicación: Javier Rodríguez O. Consultor Bernal D. Castillo, Ervin Fidel Us Alvarez, Hugo Lázaro Estrada, María Teresa Zapeta Mendoza, Pedro Ixchíu García y Rosembert Ariza Santamaría Autores Jacinta Escudos Corrección de estilo Clara Inés Angarita Diagramación Producción Editorial-Servicios Especiales del IIDH Portada y artes finales Fotorama S.A. Impresión Publicación coordinada por Producción Editorial-Servicios Especiales del IIDH Instituto Interamericano de Derechos Humanos Apartado Postal 10.081-1000 San José, Costa Rica Tel.: (506) 2234-0404 Fax: (506) 2234-0955 e-mail: lfallas@iidh.ed.cr www.iidh.ed.cr Pobreza y peritajes.indd 4 7/23/10 2:39:13 PM 5 Índice Presentación ...................................................................................................................7 Introducción ...................................................................................................................9 I PARTE 1. Peritazgo socio-antropo-jurídico y administración de justicia intercultural en Colombia ..............................................................13 Rosembert Ariza Santamaría 2. Ponencia sobre peritaje cultural ......................................................................35 Pedro Ixchíu García 3. Consideraciones antropológicas sobre la realización de peritajes culturales en el sistema de justicia guatemalteco ........................57 Ervin Fidel Us Alvarez II PARTE 4. Pueblos índígenas y su concepción de pobreza ..............................................71 María Teresa Zapeta Mendoza. Con la colaboración de: Guillermo Armando Pacay Chiquin, Daniel Domingo López 5. Pobreza y pueblos indígenas en Panamá ......................................................101 Bernal D. Castillo 6. Pueblos índígenas y pobreza en Costa Rica ..................................................157 Hugo Lázaro Estrada Pobreza y peritajes.indd 5 7/23/10 2:39:13 PM Pobreza y peritajes.indd 6 7/23/10 2:39:13 PM Presentación El Instituto Interamericano de Derechos Humanos ha venido apoyando la labor de de- fensa, promoción y protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas desde su creación. Temas fundamentales de las organizaciones indígenas de las Américas como tierra y territorio, cosmovisión indígena, acceso a la justicia en sus dos dimensiones (la comuni- taria y la estatal), participación política, dualidad y complementariedad del varón y la mujer (género), medio ambiente, salud y migraciones, así como casos y sentencias del Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos, entre otros, han sido impulsados por medio de acciones de investigación, educación y capacitación a través de la Campa- ña Educativa sobre Derechos Humanos y Derechos Indígenas; la Sección Especializada Diversidades-web IIDH; el Aula Virtual web-IIDH (cursos auto-formativos o tutoriales en línea); y la Red de Atención a Pueblos Indígenas (RAPI). Hoy cerca de 50 millones de habitantes, más de 400 idiomas propios y un número similar de pueblos identificados como indígenas, conforman el rico mosaico plurilingüe, multiét- nico y pluricultural de las Américas. Sin embargo, a pesar de la existencia de civilizaciones milenarias en los mismos espacios geopolíticos de los actuales Estados, los pueblos indí- genas ocupan los índices más bajos de desarrollo humano de la región. Y ello no es casual: la discriminación y exclusión de este sector de la población de los principales servicios públicos básicos, formó parte de una política de invisibilización y asimilación, sancionada hoy por los lineamientos del Sistema Jurídico Internacional, clamando por la necesidad y obligación de una cobertura especial y diferenciada de los mismos. La presente publicación forma parte de este esfuerzo institucional por visibilizar la espe- cificidad de los pueblos indígenas ante la justicia, y que dividimos en dos partes: la primera, con el caso de algunas herramientas jurídicas sobre peritajes antropológicos o culturales en contextos como el colombiano y guatemalteco, así como la importancia de las Defensorías Públicas especializadas en su atención. Y por otra, la segunda parte con las visiones que surgen de los propios pueblos indígenas sobre pobreza, pues el IIDH se ha propuesto innovar la reflexión analítica sobre el vínculo entre pobreza y derechos humanos, apostando al fortalecimiento para que los grupos socia- les participen en la definición y ejercicio del poder a través de los sistema políticos, y que los gobiernos, simultáneamente, satisfagan dignamente las necesidades de su población, Pobreza y peritajes.indd 7 7/23/10 2:39:13 PM 8 Acceso A lA justiciA de los pueblos indígenAs: los peritAjes culturAles y lA visión de pobrezA desde su cosmovisión reduciendo la pobreza, la exclusión y las desigualdades sociales, que violentando grave- mente los derechos fundamentales en toda la región. Consideramos que una visión de derechos humanos basada en principios como la univer- salidad, la dignidad y la inherencia de los mismos a toda persona en cualquier condición social, entre quienes padecen la inequidad, la marginación, la pobreza y extrema pobreza, implica un desafío metodológico y conceptual para los nuevos Estados de Derecho y las Democracias inclusivas y multiculturales de las Américas. Aspiramos a que estos derechos sean admisibles y justiciables al menos subsidiariamente en el plano de la justicia interame- ricana, en vista de que no lo han sido en el plano local. Reconocemos y agradecemos el esfuerzo, trabajo y capacidad de los autores(as) de estos temas: Teresa Zapeta, Rosembert Ariza, Pedro Ixiu, Fidel Us, Hugo Lázaro y Bernal Cas- tillo, quienes nos han acompañado a lo largo del tiempo y que hoy ponemos a su disposi- ción. Roberto Cuéllar M. Director Ejecutivo Pobreza y peritajes.indd 8 7/23/10 2:39:13 PM Introducción El acceso a la justicia de los pueblos indígenas es uno de los temas menos conocidos y debatidos en una región cuyas raíces son eminentemente indígenas. A pesar del impacto, vigencia y denuncia que la invisibilización de millones de usuarios de los sistemas de justicia estatal provoca en sus habitantes, no es sino hasta hace unos meses atrás, que los operadores jurídicos de las Américas son convocados para llevar a la práctica, la vigencia de derechos fundamentales, tutelados décadas atrás, pero no reconocidos en su aplicación a determinadas poblaciones por características tales como condiciones especiales, de género, cultura o edad. Nos referimos a las Reglas de Brasilia de 2008 que ponen en las agendas de los poderes judiciales la atención sobre los pueblos indígenas. Sobresalen así la necesidad de traductores e intérpretes a sus propios idiomas, el reconocimiento a sus autoridades propias y tradicionales, el respeto por el derecho indígena o derecho propio, la necesidad de capacitación en la aplicación de leyes específicas, y el desplazamiento de los operadores jurídicos para la celebración de audiencias en las jurisdicciones indígenas, entre otras. Precisamente, el juzgamiento de una persona indígena por parte de la justicia estatal, requiere de una visión distinta e interdisciplinaria para la cual generalmente no están preparados ni el juez, ni el fiscal ni el defensor (público o privado). Para ello está previsto lo que hacen instancias como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Justicia Constitucional de Colombia o la Defensa Penal Pública de Guatemala, y es la utilización del peritaje cultural o antropológico1 para proveer información sobre el contexto social en que se desarrolla un caso, aportando las pruebas sobre un hecho o una conducta que proviene de parámetros culturales distintos. Es un cuestionamiento desde otro marco cultural de los hechos que se juzgan. Constituye un mecanismo idóneo para aportar los medios de prueba que la ley contempla para acreditar que las diferencias culturales propician y condicionan incluso conductas que eventualmente están tipificadas como delitos en los códigos del sistema de justicia estatal, pero no así desde la perspectiva cultural del individuo que los comete. Dentro de un proceso judicial el peritaje cultural no busca la inocencia ni la falta de voluntad de una persona frente a un hecho. Su función es analizar los hechos dentro del marco cultural indígena y aportar los elementos de juicio para el juzgador; es decir, es una herramienta jurídica que permite aclarar los hechos porque se contextualizan dentro de la realidad cultural y social que los rodea2. Es así como las experiencias comparadas como peritos y defensores nos muestran la posibilidad de seguir un camino respetuoso de los derechos humanos de ese usuario indígena, que en primera 1 Previstos en la Convención Americana de Derecho Humanos, el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, entre otros. 2 Peritajes Culturales y su aplicación en la Administración de Justicia, Instituto de la Defensa Pública Penal, Proyecto de Defensorías Indígenas, Ciudad de Guatemala, 2008. Pobreza y peritajes.indd 9 7/23/10 2:39:13 PM 10 Acceso A lA justiciA de los pueblos indígenAs: los peritAjes culturAles y lA visión de pobrezA desde su cosmovisión instancia, debería haber recurrido a sus propias autoridades tradicionales para resolver un conflicto, pero que por diversas razones, llegan a conocimiento del sistema de justicia estatal. Adicionalmente, hay limitaciones y exclusiones históricas, entre ellas, jurídicas, políticas y económicas, que se convierten en barreras para acceder a estas instancias estatales de administración de justicia. Así, desplazarse largas distancias por varios días sin trabajo, dejando sus familias para solicitar la intervención de un juez, fiscal o defensor público, pagando medios de transporte, comida y alojamiento, implican en la práctica, la denegación de justicia. Por ello, unimos a estos esfuerzos la visión de varones y mujeres indígenas de Guatemala, Costa Rica y Panamá, de lo que el mundo occidental denomina pobreza, y cómo se comprende y contextualiza, si es que el término existe como tal en los idiomas indígenas. Desde una visión de derechos humanos con especificidad indígena, consideramos que hay exclusiones, racismo, machismo y discriminaciones históricas que niegan servicios públicos básicos fundamentales como alimentación, trabajo, salud, vivienda y justicia entre otros, que impiden la consecución de un plan de vida digno para los habitantes originarios de la región. Este material de autores y autoras de amplia trayectoria y raíces ancestrales, pretende contribuir a la reflexión sobre el tema de justicia, pobreza y derechos fundamentales colectivos e individuales de los pueblos indígenas de las Américas. Pobreza y peritajes.indd 10 7/23/10 2:39:13 PM I Parte Pobreza y peritajes.indd 11 7/23/10 2:39:13 PM Pobreza y peritajes.indd 12 7/23/10 2:39:13 PM pobrezA y pueblos indígenAs en pAnAmá 13 1 Nota de edición: aunque la palabra aceptada por la Real Academia de la Lengua es “peritaje”, se ha con- servado a lo largo de todo este texto la palabra “peritazgo”, debido a que es de uso común en Colombia, incluso entre los jueces, y también para respetar el contexto jurídico, antropológico y cultural del autor. Peritazgo socio-antropo-jurídico y administración de justicia intercultural en Colombia Rosembert Ariza Santamaría Wec’ wec’ es la compatibilidad entre los dos universos normati vos Paeces, el real cultural y el vital cultural. Cualquier valoración en derecho debe partir de la comprensión de lo real cultural y lo vital cultural. El primero es un factor con probabilidades enormes de mantenerse, en tanto el segundo está sujeto a las circuns tancias del cambio. La armonía requiere del equilibrio de ambos universos. Jesús Piñacue, Senador Indígena Nassa Resumen El presente texto presenta una mirada general sobre el peritazgo1 antropológico en Co- lombia, sus alcances y el desarrollo que ha tenido a partir de la jurisprudencia constitucio- nal. Adicionalmente, interpela la exclusividad del saber antropológico, y la posibilidad de que los propios pueblos medien ante el sistema jurídico formal, y finalmente, se revisan dos peritazgos que dan cuenta del quehacer de los expertos en el tema. En Colombia el peritazgo en materia de pueblos indígenas ganó reconocimiento en los años posteriores a la expedición de la Constitución Política, y especialmente por la juris- prudencia de la misma Corte, que apoyó la mayoría de sus decisiones en la experticia de antropólogos, abogados, sociólogos, institutos y centros universitarios conocedores de los más de cien pueblos existentes en el país. El peritaje jurídico-antropológico se constituye entonces como la prueba idónea para que los sistemas normativos indígenas sean tomados en cuenta cuando se lleve a cabo un proce- dimiento jurídico en el que estos difieran del derecho nacional, es decir, que no se trata de analizar y juzgar a un individuo sólo por sus hábitos personales sino por ser sujeto portador de una cultura creada y sostenida por un pueblo o colectividad, y por ende ser sujeto de un sistema normativo propio. Pobreza y peritajes.indd 13 7/23/10 2:39:13 PM 14 Acceso A lA justiciA de los pueblos indígenAs: los peritAjes culturAles y lA visión de pobrezA desde su cosmovisión “La antropología jurídica hace ruptura con la mirada positivista-silogística del derecho, donde la realidad sociocultural es concebida como homogénea, interpretada instrumentando una lógica estandarizada. El antropólogo jurídico busca ofrecer al juez otro conocimiento: El de la cultura a la que pertenece y donde se ha desarrollado un individuo infractor del de- recho positivo, enfrenta el problema de mostrar lo posible, lo que puede llegar a ser aunque realmente no lo sea” (Sánchez Esther: 1992:19). Cabe aclarar que las culturas no son estáticas; ello significa que una sociedad, en el con- tacto con otras sociedades o por invención y/o adaptación interna, modifica maneras de pensar y actuar que, en el eje del tiempo, son posibles de registrar como nuevas representa- ciones culturales. La presencia de nuevos valores y necesidades distintas, por parte de individuos y de co- munidades, producen inevitablemente cambios dentro de lo establecido. Algunas de estas transformaciones son visibles, otras imperceptibles, pero en el caso de las comunidades indígenas son las autoridades tradicionales las que tienen el deber de examinar lo nuevo y “dejar pasar”, “ajustar”, o “reprimir” esas nuevas ideas y necesidades a fin de darles la posi- bilidad o no de hacer parte integral de la cultura. Una nueva idea que se comunica puede ser exitosa y cristalizarse en la sociedad para permanecer o no como elemento de cultura. Esta mirada a la cultura de los pueblos indígenas ha sido por muchos años una mirada exclusiva de los antropólogos quienes median ante el derecho-juez para que asuma, com- prenda y valore el alcance de las prácticas sociales y culturales del sujeto “indígena” o de su colectividad. Antes de la Constitución de 1991, los autorizados para realizar la mediación entre los pueblos indígenas y el derecho formal eran los psiquiatras, pero no podemos olvidar que los indígenas eran considerados inimputables y hasta mediados del siglo veinte eran conside- rados “salvajes”. Los indígenas catecúmenos, según la ley 72 de 1892, debían estar adscritos a misiones eclesiásticas en aquellos lugares del país que el Estado estimara conveniente. El artículo 2 de esta ley es bastante diciente: “El Gobierno reglamentará de acuerdo con la autoridad eclesiástica todo lo conducente a la buena marcha de las misiones y podrá delegar a los Misioneros facultades extraordinarias para ejercer autoridad civil, penal y judicial sobre los catecúmenos respecto de los cuales se suspende la acción de las leyes nacionales hasta que, saliendo del estado salvaje, a juicio del poder ejecutivo, estén en capacidad de ser goberna- dos por ellas”. La determinación del estado de salvajismo es pues, el elemento primordial en los proce- sos judiciales penales que conoció la Corte Suprema de Justicia y que involucraban a una persona que alegaba ser indígena. En la medida en que los jueces no cuentan con, ni pueden producir exclusivamente, un saber sobre las personas que están juzgando, se ven obligados a abrir las puertas a un contingente de expertos en diversas materias. El tema del estado de salvajismo o civilización de las personas que son juzgadas es decidido efectivamente, por el juez. Pero el saber que legitima su decisión, que la hace posible, es generado por una Pobreza y peritajes.indd 14 7/23/10 2:39:14 PM 15 peritAzgo socio-Antropo-jurídico y AdministrAción de justiciA interculturAl en colombiA instancia exterior al sistema jurídico; un saber que el discurso jurídico, a su vez, recibe, traduce y aplica (Ariza, 2009:219). Recae entonces en los médicos legistas, establecer el nivel de salvajismo de los indígenas, su saber médico legal se ajusta más a una respuesta psiquiátrica que al tema de la capaci- dad jurídica, mientras que el peritaje antropológico se basa en la evolución de la cultura, la diferencia o el relativismo cultural como explicación de las diferencias en los compor- tamientos humanos, y dependerán de la escuela en la que se adscriba el perito antropólogo en concreto. La irrupción de políticas multiculturales y del reconocimiento implicó un nuevo modelo cognoscitivo para aproximarse a la identidad indígena, en el cual el perito antropólogo des- plaza al médico psiquiatra y a su saber médico. El culturalismo constitucional El proceso de individualización ya no se hace con base en la indagación sobre la perte- nencia a una “raza” sino a través de la reproducción de una cultura. No se examinan los caracteres biológicos de un individuo, tampoco sus rasgos físicos, ni su normalidad mental; lo que se examina es si pertenece a una historia, si conoce una cultura y si vive en un lugar, si esos factores están insertos en su mente, si los reproduce en su vida cotidiana y si perma- nece constantemente en un lugar. Lenta, pero decididamente, se avanza hacia el culturalismo como modelo de explicación de las diferencias y el comportamiento de los pueblos indígenas. Según la Corte Constitu- cional, los indígenas son “sujetos culturales plenos, en función de la humanidad que encar- nan”2, y es precisamente esa cultura encarnada plena y totalmente en un cuerpo la que debe ser conocida. Los conflictos jurídicos y políticos presentes en la diversidad cultural nacional han susci- tado que la Corte Constitucional colombiana establezca criterios que le permitan al opera- dor jurídico que se encargue de resolver el conflicto tener parámetros socio antropológicos y jurídicos claros. La Corte plantea tres tipos de criterios que se pueden clasificar de la siguiente forma: el primero el sociológico-antropológico, el segundo que podemos señalar como la implementación de una lógica legal pluralista y el último el criterio del diálogo intercultural entre sistemas jurídicos (Castrillón, 2005:22). El primero lo expresa la Corte de la siguiente manera: “A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía”. La responsabilidad de la realización de este parámetro no la tiene la dogmática jurídica. La determinación de si una sociedad indígena cumple esta característica sólo la pueden aportar la sociología o la antropología mediante el suministro de un concepto científico al operador del derecho que enfrenta el conflicto jurídico donde se encuentra un pueblo indígena comprometido. Las decisiones de la Corte están relacionadas 2 Corte Constitucional, sentencia C-139, Magistrado ponente: Carlos Gaviria. Pobreza y peritajes.indd 15 7/23/10 2:39:14 PM 16 Acceso A lA justiciA de los pueblos indígenAs: los peritAjes culturAles y lA visión de pobrezA desde su cosmovisión con peritazgos donde especialistas de las ciencias sociales fundamentan científicamente la existencia de sociedades con formas de control social particular. Estructura la Corte este criterio de la siguiente forma: La realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indígenas existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor destrucción de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y posterior inte- gración a la “vida civilizada” (Ley 89 de 1890), debilitándose la capacidad de coerción social de las autoridades de algunos pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice segu- ridad jurídica y estabilidad social dentro de estas colectividades, hace indis- pensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres –los que deben ser, en principio, respetados–, de aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la República, ya que repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones (Castrillón, 2005:22). La Corte, en los años posteriores a la expedición de la constitución, considera necesario que los antropólogos sean quienes conceptúen sobre las características culturales de los pueblos comprometidos en conflictos internos que desbordan dicha esfera. En efecto, si el conflicto ocurre en el ámbito interno, no existe ninguna razón para que el derecho estatal intervenga. Pero cabe igual destacar el carácter proteccionista de la Corte frente a la diver- sidad cultural como principio básico del constitucionalismo cultural colombiano. El segundo parámetro, denominado el de la lógica legal pluralista, lo describe también la sentencia T-254 de 1994 en dos perspectivas: la primera, las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al prin- cipio de diversidad étnica y cultural; y la segunda, los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas. Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural de los pue- blos indígenas que no puede ser objeto de disposición por parte de la ley, pues se pondría en peligro su preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside en el mante- nimiento de la diferencia cultural. La jurisdicción especial (CP artículo 246) y las funciones de autogobierno encomendadas a los consejos indígenas (CP artículo 330) deben ejercerse, en consecuencia, según sus usos y costumbres, pero respetando las leyes imperativas sobre la materia que protejan valores constitucionales superiores (Castrillón, 2005: 23). Los elementos del segundo parámetro definen los límites de los derechos indígenas por una parte, y en segundo lugar establecen el modelo de estado unitario que tan celosamente guarda el constitucionalismo. Aquí también se protege la autonomía interna y se reconoce la jurisdicción especial indígena para que atienda los conflictos jurídicos que acontezcan en territorio indígena, entre indígenas exclusivamente. Pobreza y peritajes.indd 16 7/23/10 2:39:14 PM 17 peritAzgo socio-Antropo-jurídico y AdministrAción de justiciA interculturAl en colombiA El tercer criterio, el del diálogo intercultural entre sistemas jurídicos, lo desarrolla en el momento en que se acerca al conflicto entre las juridicidades de los pueblos indígenas en relación a los derechos constitucionales fundamentales y el sistema de derechos humanos internacional reconocidos por Colombia. La Corte advierte que se puede caer en la fácil conclusión de que si existe un reconocimiento del pluralismo en la Constitución y si el mismo referente plantea la igualdad de las culturas, entonces no existe una ética definida y defendida por el orden jurídico colombiano e internacional. Para resolver este problema la Corte necesitó dos sentencias: la primera, la T-254 de 1994, que expone un criterio que podríamos considerar tradicional en la relación de Occidente con otras culturas jurídicas; y la sentencia T-349 de 1996, que elabora una reflexión acorde con presupuestos socioan- tropológicos y jurídicos que interpretan el sentido del pluralismo cultural orientado por la Constitución (Castrillón, 2005: 24). Este último parámetro expone la posibilidad del entendimiento intercultural cuando se trate de conflictos interjurisdiccionales; sin embargo, la Sala Disciplinaria del Consejo Su- perior de la Judicatura en Colombia es quien dirime dichos conflictos sin tener en cuenta razones distintas al ordenamiento legal vigente y sin utilizar el peritazgo antropológico para abordar estas situaciones. La tendencia de la Corte Constitucional es la establecida en la sentencia T349 de 1996 y reiterada en múltiples sentencias que están del lado del pluralismo cultural. El peritazgo como prueba judicial El peritaje cultural representa una herramienta de suma utilidad para el defensor cuando la conducta de su defendido puede ser explicada por el entorno cultural al cual pertenece, ya que permite poner la luz sobre los hechos y las valoraciones que se hacen de aquellos desde la perspectiva cultural que es la suya. El peritaje jurídico-antropológico sirve al defensor de herramienta para mostrar que la conducta del sujeto indígena está relacionada con el sistema normativo interno de la comu- nidad a la cual pertenece, es decir, que permite efectuar un salto cualitativo en la argumenta- ción de defensa del indígena procesado; así, de combatir la culpabilidad, se pasa a combatir la anti-juridicidad de la conducta litigiosa. La argumentación jurídica ya no se centra en las condiciones propias del individuo procesado, sino en la conducta en sí misma. La estrategia de defensa se centra entonces sobre las causas de justificación para la exclusión del delito (Lechenal, 2008: 192). En esta perspectiva, el peritaje jurídico-antropológico se presenta como un instrumento fundamental para conocer y entender lo normativo en las comunidades indígenas al “objeti- var” lo jurídico, inmerso en las relaciones sociales de estas. Del mismo modo, se constituye como un instrumento de traducción de un lenguaje al otro, o de una lógica cultural a otra, del lenguaje del sentido común y oral de la comunidad y de su lógica cultural propia al len- guaje especializado del juez y a la lógica jurídica del derecho positivo. Pobreza y peritajes.indd 17 7/23/10 2:39:14 PM 18 Acceso A lA justiciA de los pueblos indígenAs: los peritAjes culturAles y lA visión de pobrezA desde su cosmovisión Los periciales examinan diversos tipos de conducta que pueden considerarse como racio- nales o irracionales, siempre reviste especial interés la relación entre diferentes estructuras ya sean económicas, religiosas o políticas. Esto implica una visión holística, un trabajo de campo sobre el terreno, un análisis comparativo y una manera particular de elaborar con- ceptos generales a partir de datos empíricos. Valoración del peritaje Los operadores judiciales colombianos conforme al desarrollo jurisprudencial deben estar en capacidad de dilucidar los siguientes elementos claves para resolver los conflictos inter- culturales: • El grado de conciencia étnica de un sujeto. • El grado de preservación cultural de un sujeto. • El grado de incorporación a la cultura nacional. La condición misma de indígena, pues los parámetros convencionales de raza, lengua, permanencia y auto reconocimiento no siempre resultan suficientes o confiables. Una de las varias opciones para enfrentar estos elementos claves son los peritazgos an- tropológicos, a los que los jueces de algunas regiones suelen acudir para tratar de superar los vacíos de comprensión que diversas situaciones, suscitan. “Sin embargo, siempre se corre el riego de supeditar las decisiones judiciales a las tendencias teóricas y políticas de los profesionales que emiten los respectivos conceptos, lo cual atenta directamente contra el principio del diálogo intercultural, porque el procedimiento no pasaría de ser la consulta de una experiencia acumulada por una persona occidental, recreada además con la jerga científica de los estudiosos que adicionalmente operarían como voceros y representantes de una cultura a la que no pertenecen” (Ruiz, 2003:12-14). Otro camino, quizás el más consecuente y creativo, consiste en interpelar a las culturas acudiendo a la capacidad adquirida y en proceso de desarrollo de verbalizarse a sí mismas mediante, por ejemplo, su propia intelectualidad (que cada vez es más intercultural), los espacios tradicionales de deliberación como las asambleas comunitarias, las formalidades procesales autóctonas que comúnmente observan, etc. Ahora bien, esta última alternativa no siempre resulta fácil porque muy probablemente muchas prácticas tradicionales no han transitado a la palabra y, por el contrario, se en- cuentran atrapadas en un mundo simbólico y afectivo; pero también es cierto, que parte del efecto de la modernidad en estas comunidades ha consistido en el desarrollo de una discursividad propia que les ha permitido recrear mitos fundacionales, derivar nociones de continuidad histórica pese a las grandes rupturas, o simplemente, exacerbar sentimientos colectivos de dignidad. Desde esta perspectiva, el diálogo con la justicia estatal por interpuesta mediación de sus operadores surtiría un inevitable efecto modernizante, que de ninguna manera debe enten- Pobreza y peritajes.indd 18 7/23/10 2:39:14 PM 19 peritAzgo socio-Antropo-jurídico y AdministrAción de justiciA interculturAl en colombiA derse como estandarización u homogeneidad, porque si nos atenemos a lo observado, aun en escenarios cargados de mayor intolerancia, las diferencias se reeditan. Lo anterior implica un operador judicial que supere los discursos del saber jurídico y asuma la posibilidad del encuentro con la distintividad, la lectura y comprensión de otros que expresan una palabra diferente y propia que de manera conjunta buscan una manera de mantener la armonía y la convivencia. Si no asume el segundo camino, funcionalmente el juez puede observar que el peritazgo tiene dos tareas: la técnica, que ayuda a verificar hechos o circunstancias, y la orientadora, que le permite formarse opiniones sobre esos hechos y circunstancias. Aunque el juez goza de libertad suficiente para reconocer o no el dictamen pericial, ello no es sinónimo de ar- bitrariedad sino de valoración, lo que implica un razonamiento suficiente para justificar el porqué se acepta o se rechaza el dictamen. En términos de hermenéutica intercultural, el peritaje puede aparecer como un elemento reductor de la capacidad de interpretación jurídica de las situaciones interculturales, es decir, puede inhibir o frenar la “internalización” de los razonamientos interculturales necesarios para la consolidación de una justicia plural. Sin embargo, el análisis de la práctica judicial en la mayoría de los países latinoamericanos en los cuales viven los pueblos indígenas, abo- ga por considerar al peritaje como una primera etapa necesaria para fomentar y desarrollar las capacidades hermenéuticas interculturales de los operadores de justicia (Lechenal, 2008: 187). Lo que el operador judicial que revisa el concepto pericial no puede hacer es considerar su palabra como la última y única. Puede con la autoridad del pueblo respectivo considerar una solución conjunta. Esta coordinación inter jurisdiccional permite una armonización entre sistemas jurídicos paralelos donde uno no subordina al otro. Es necesario aceptar que “la interculturalidad está emergiendo como paradigma y proyec- to social, político y epistemológico, lo que significa posicionarla como parte de procesos y prácticas que, necesariamente, deberían ser entendidos como oposicionales y contra he- gemónicos. Es parte de las redes de poder, luchas y negociaciones que interceptan lo local con lo nacional y lo global, y que marcan nuevas maneras de percibir, construir y posicionar subjetividades y políticas identitarias” (Hall, 1997). A continuación se revisan dos conceptos sobre el debido proceso, el primero realizado por una instancia académica y el segundo por una perito antropóloga; con estos dos conceptos se cierra el presente análisis. Peritazgo número uno La Corte Constitucional en la sentencia SU 154 de 2006 refiere el siguiente concepto del departamento de Antropología de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Na- cional de Colombia: Pobreza y peritajes.indd 19 7/23/10 2:39:14 PM 20 Acceso A lA justiciA de los pueblos indígenAs: los peritAjes culturAles y lA visión de pobrezA desde su cosmovisión Mediante concepto suscrito por los señores Ximena Pachón, Francois Correa y Roberto Pineda, elaborado con la colaboración de la doctora Esther Correa, el Departamento de Antropología de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional transmitió a la Corte Constitucional la siguiente infor- mación: Los Paeces o “Nasa” constituyen una de las comunidades indígenas más nume- rosas de Colombia, asentadas en el Departamento del Cauca. Desde el período colonial se organizaron en resguardos y cabildos, ordenación que se mantienen hoy en día. A pesar del proceso de transformación histórica que han sufrido, conservan el uso del “nasayue”, su lengua ancestral, su peculiar concepción del territorio y su visión del mundo, así como los usos y costumbres heredados de sus antepasados. En materia jurídica, poseen un derecho propio, que denota formas y modali- dades de control social expresadas en el papel predominante del Cabildo y la comunidad, y en el uso, para casos extremos, del cepo y el látigo contra los infractores de las normas sociales prevalecientes. A pesar de los cambios so- cioculturales que han sufrido, “el modelo de justicia que poseen y aplican se aleja, en sus principios, de las modalidades de justicia imperantes en el marco jurídico nacional y su sistema penal. En particular, su modelo de justicia no está fundado en el modelo de “adversalismo”, propio de nuestro sistema legal, y en consecuencia los actos de acusación, culpabilidad y argumentación, tienen otro significado, o se enmarcan en un proceso cultural distinto. En este sentido, en el derecho Páez, la meta no es “vencer” en juicio al acusado (quien tendrá el derecho de defenderse a través del debido proceso occidental), sino fundamen- talmente resolver los conflictos y establecer un proceso de paz, una especie de tregua, entre las personas y los grupos involucrados. Esto significa que existen diversas y siempre abiertas opciones de sentencia, y solo en casos extremos –como homicidios– los responsables pueden ser (aunque no necesariamente) forzados a salir de la comunidad, entregados a las autoridades nacionales, o ser tratados en condiciones de aislamiento. Pero en términos generales, los diferentes grados de infracción no son únicamente percibidos como responsa- bilidad individual del acusado, sino que implican o afectan a un grupo mayor, o incluso a la comunidad, que se percibe también afligida y responsable por la situación. La meta es la búsqueda del equilibrio, el restablecimiento de la ar- monía entre los miembros de la sociedad y la naturaleza. En alguna medida es un proceso de catarsis, en el cual el lenguaje es muy importante. El acusado es tratado de la misma forma como si estuviese “enfermo” y la meta es “curarlo”, lo que significa en realidad un proceso de restauración colectiva. En conclu- sión, la aplicación de la justicia tiene como objeto, entonces, la restauración de una armonía colectiva, perdida temporalmente, en la que la reflexión del acu- sado es parte fundamental del proceso, y cuya meta, salvo en casos extremos, es su reincorporación a la sociedad. Pobreza y peritajes.indd 20 7/23/10 2:39:14 PM 21 peritAzgo socio-Antropo-jurídico y AdministrAción de justiciA interculturAl en colombiA Prosigue el concepto profundizando en torno de la visión del mundo de la comu- nidad de los Paeces, sobre lo cual señala que “existe una unidad fundamental del cosmos, y en este sentido los conflictos sociales son análogos a los des- equilibrios orgánicos –las enfermedades– en el sentido de que uno y otro son consecuencia de la transgresión de normas de la cultura, entre ellos el irrespeto por la naturaleza”. Dentro de este contexto, “el acto de hacer justicia implica, entonces, curar: el procedimiento de castigo, por ejemplo, la aplicación del láti- go, práctica heredada de los españoles, pero con un significado cultural propio, es pensado como elemento purificador”. En concordancia con esta perspectiva, “no hay una única forma de curar, o de resolver una situación particular, sino que las estrategias son abiertas y quedan, en cierta forma, a discreción de la experiencia y criterios del Cabildo, los familiares o el The´ wala”3. Explicando los proceso de justicia, el concepto indica que en ellos interviene no sólo el chaman o The´wala y las autoridades del Cabildo, sino también la comunidad misma. Añade que “el gobernador –tuten´za–, el cabildo y la co- munidad participan de manera directa en la investigación, en la formulación y aplicación de la sentencia. Para el efecto, los diversos resguardos cauca- nos han desarrollado variadas modalidades de aplicación de justicia. En otras situaciones, se conforman verdaderas comisiones de investigación que tienen como objeto recoger y oír testimonios sobre el caso analizado; recogen las pruebas que someten a consideración de la Asamblea General, quien emite su sentencia en última instancia; se nombran a antiguos gobernadores para que recojan testimonios o instruyan el proceso, y también se delegan a ciertas para que contrainterroguen a los involucrados en el caso”. Dentro de este proceso, “durante las asambleas colectivas, presididas por el Cabildo, los afectados tienen derecho a exponer sus puntos de vista y defenderse de las acusaciones; pero también pueden intervenir otros comuneros, o comuneras, y expresar sus puntos de vista. La toma de decisiones –según el caso– se hace por parte del Cabildo o se efectúa de forma colectiva, después de una deliberación entre los participantes de la Asamblea”. El concepto recalca que, en este marco, el “debido proceso” tiene como meta la restauración de un estado de equilibrio y el logro de la armonía, y que por ello reviste gran importancia la confesión del acusado, pues solo esta posibilidad le permite alcanzar la propia armonía individual. En este contexto, sustraerse a la acción de Cabildo y de la Asamblea implica negarse a participar en el proceso restaurativo. Ahora bien, en lo que tiene que ver concretamente con el delito de homicidio, el escrito indica que “su sanción está sometida a la acción del Cabildo, la comunidad y también del The´wala”. Añade que el juzgamiento del homicidio 3 El The´wala es el chamán. Pobreza y peritajes.indd 21 7/23/10 2:39:14 PM 22 Acceso A lA justiciA de los pueblos indígenAs: los peritAjes culturAles y lA visión de pobrezA desde su cosmovisión entre las comunidades Paeces “tiene también variantes y en ciertos casos las comunidades se han visto obligadas a diseñar nuevas estrategias jurídicas para asumir el juzgamiento en su jurisdicción. Con anterioridad, con frecuencia el homicida era juzgado por la jurisdicción ordinaria, e incluso las autoridades entregaban a ciertos tipos de homicidas a las autoridades externas. Esta condi- ción sin duda dificulta el análisis de casos particulares, pero no obsta para que se reconozca que estamos enfrentados a formas de derecho que se recomponen en función de los nuevos reconocimientos constitucionales, en función de sus propios principios culturales”. Prosigue el concepto diciendo que “Perafán y otros autores enfatizan la exis- tencia de ciertos procedimientos comunes en la aplicación de la justicia entre los Paeces”4. Agrega que “el proceso se inicia por denuncia de la familia o grupo afectado, ante el Cabildo. En este caso, con frecuencia, como se dijo, el Cabildo nombra una comisión con personas respetadas de la comunidad quie- nes –en palabras de Esther Sánchez–, auscultan los testimonios y tiene como función “encontrar la mentira en la palabra de los acusados”. Encontrado un sospechoso, el cabildo ordena su captura y retención y oye su testimonio o confesión ante el cabildo o ante la asamblea comunal, como última instancia. En algunas comunidades, dice el concepto, el acusado tiene la posibilidad de ser defendido por un miembro de la comunidad, y puede también hablar direc- tamente en la Asamblea para “contradecir a los testigos que declararon en su contra” (Sánchez, 2004:431) en otras comunidades se graban los testimonios, y un comité de veeduría vigila el proceso”. En cuanto a las penas, el Departamento de Antropología menciona que “con- templan desde el pago de una indemnización, la ‘juetiada’, o el trabajo forzoso en pro de la comunidad. Diversos autores sostienen que muchas comunidades consideran que debe evitarse enviar al acusado a la cárcel, en la medida que considera que la persona sale más ‘corrompida’ que antes (Perafán, 1996:70) y por ende no alcanzaría la meta de restaurar el equilibrio del individuo y de la comunidad”. En lo relativo a la firmeza del fallo, se tiene que “la sentencia dada por la Asamblea de la comunidad se considera inapelable, en cuanto se estima que es verdad en tanto que expresa la memoria y la tradición de la colectividad”. Finalmente, en relación con los métodos particulares de juzgamiento y castigo de las comunidades de Togoima y Cohetando en lo relativo al delito de homici- dio, el concepto explica que se carece de información específica al respecto. 4 El concepto cita a Perafán, Carlos César. Sistemas jurídicos Páez, Kogui, Wayúu y Tule, Colcultura. Bo- gotá, 1995. Así mismo el concepto cita a Sánchez, Esther. Justicia y Pueblos Indígenas de Colombia. Universidad Nacional de Colombia. 2ª. edición. Bogotá, 2004. Pobreza y peritajes.indd 22 7/23/10 2:39:14 PM 23 peritAzgo socio-Antropo-jurídico y AdministrAción de justiciA interculturAl en colombiA Peritazgo número dos Concepto especializado antropológico Elaborado por: Esther Sánchez Botero5 Referencia / Re: Expediente: T-1. 401.125 OFICIO OPT-A -369 / 2006 AT instaurada por Leónidas Acalo Campo Contra Cabildos de los resguardos indígenas de Caldono y Pioya, Departamento del Cauca A solicitud de la Sala Primera de la Corte Constitucional presidida por el H. Magistrado Doctor JAIME ARAUJO RENTERIA para elaborar un concepto especializado antropológico, me permito manifestar, que este documento es el resultado de una entrevista al Senador Jesús Piñacue en calidad de indígena Páez, a quien agradezco su tiempo y gran voluntad y con base en mi propio conocimiento sobre la cultura de esta sociedad. Me permito responder a las preguntas remitidas en el orden establecido: 1. Si se tiene conocimiento de cómo se ejerce el derecho de defensa, cuáles son las ritualidades propias de los procesos penales al interior de las comunida- des indígenas, en especial las de Caldono y Pioya, territorio ancestral SA’ TH TAMA KIWE del pueblo Nasa (decía Naya), qué tipo de sanciones se imponen y en qué proporciones operan las mismas. Pregunta 1. El derecho de defensa y ritualidades La defensa es una institución ampliamente configurada dentro del Derecho Propio Páez que debe realizarse por parte de los mismos Paeces. Los miembros de este pueblo, rechazan la presencia de abogados externos formados en el derecho estatal, para actuar como defensores en casos, en los cuales las autori- dades indígenas y la comunidad, tienen capacidad para resolver esos asuntos. El acusado de actuar antijurídicamente, de acuerdo al Derecho Propio Páez, dispone de varias opciones para que como sujeto trasgresor ejerza el derecho de defensa. Este derecho a la defensa es pensado como: /yue gue puchsa/6. Es traducido del Páez como: “un derecho que tenemos todos”. 5 Antropóloga Universidad de los Andes. Ph.D. Derecho, Universidad de Ámsterdam. 6 Entrevista a Jesús Piñacue, Senador, indígena Páez. Pobreza y peritajes.indd 23 7/23/10 2:39:14 PM 24 Acceso A lA justiciA de los pueblos indígenAs: los peritAjes culturAles y lA visión de pobrezA desde su cosmovisión Existen varias modalidades de defensa: actuación de la persona implicada en su propia defensa o intervención de otros lo cual se expone en la respuesta a la pregunta N° 2 formulada por el H Magistrado Araujo. La persona acusada se defiende por sí misma La primera posibilidad de defensa es que la persona acusada se defienda por sí misma. Esa persona expresa con palabras sus actuaciones a la autoridad competente y ofrece pruebas, si fuera el caso. Pregunta 2 Si al interior de alguna comunidad indígena y particular- mente, respecto de las antes mencionadas, el procesa- do cuenta con la asistencia de alguno de sus miembros quien lo auxilie en su defensa. Un externo, otro distinto de la persona acusada ejerce la defensa La segunda posibilidad de defensa se centra en el concepto /nausa/ que signifi- ca que un externo, un otro distinto de la misma persona acusada de cometer un delito, pueda participar de la defensa de una persona incriminada. Existen va- rias posibilidades para que distintos de la persona acusada, intervengan como defensores. / Nausa /7 Traducido al Páez como “ayudador de palabra”. Son reconocidos socialmente como “ayudadores de palabra” las siguientes personas o grupos: La fila del maíz Esta opción está dada por miembros de la comunidad a los que la persona acu- sada solicita su intervención o ellos se ofrecen a apoyarla. Tradicionalmente, los Paeces tienen de manera muy interiorizada la institución del dar y recibir, la cual es enseñada sobre la base de principios comunitarios para su autoidentificación y con ejemplo cotidiano. Así, cada Páez monta una especie de dispositivo (aparato y mecanismo) con las personas con las que ha interactuado de cerca, con quienes ha compartido particularmente, alimentos, (carreras de maíz) trabajo en minga o trabajo rotativo y obligatorio de un gru- po o cambio de mano: Yo lo ayudo y usted a mi después, y con servicios, que son instituciones propias vitales para que la vida cotidiana, material y espiritual- 7 Entrevista a Jesús Piñacue, indígena Páez Pobreza y peritajes.indd 24 7/23/10 2:39:14 PM 25 peritAzgo socio-Antropo-jurídico y AdministrAción de justiciA interculturAl en colombiA mente funcione. Este dispositivo, o fila del maíz, permite que cada Páez –hom- bre o mujer–, en el caso que sea acusado judicialmente y lo requiera, cuente con la solidaridad de estos, con quienes durante tiempo atrás y mutuamente, se han venido auxiliando. El titán Un Páez en tercer lugar, puede contar para su defensa con el capitán denomi- nado –titan–. Se trata de una figura prominente que puede cumplir esta tarea. Un anciano En cuarto lugar, los hombres que llegaron a la ancianidad, pueden participar también de la defensa. Ellos se encuentran en un estado permanente o sea que ya llegaron a esa categoría de ancianos; no están en la de un cargo temporal como, por ejemplo, el Gobernador del Cabildo. La persona acusada puede acu- dir a un anciano, éste escucha al implicado y puede constituirse en defensor. Consejo de Ancianos El prestigio de los mayores es muy elevado en este pueblo. Por ello en quinto lugar se puede buscar a un mayor del Consejo de Ancianos que, siendo aliado de la Asamblea, pueda actuar como defensor. Comisión de investigaciones Dado el reconocimiento constitucional de la Jurisdicción Especial Indígena y el fortalecimiento del Derecho Propio, se creó la Comisión de Investigaciones. Esta Comisión se apoya en el médico tradicional o The’wala que refuerza, me- diante la lectura de señas en el sujeto trasgresor, el concepto de verdad. Busca demostrar la verdad que favorezca al sujeto o, si el caso lo hace responsable, se convierte en aliado de la Asamblea, la cual representa los más altos intereses de toda la comunidad. La Asamblea Los casos graves son presentados a la Asamblea comunitaria que actúa como receptora de las pruebas, como expresión del equilibrio para ponderar a favor o en contra del acusado y como ordenadora de sanciones. Es posible que su rol sea el de defensora. Intervención de otro Cabildo Un acusado puede pedir el apoyo de algún miembro o de varios de otro Cabildo para que lo apoyen en su defensa. Pobreza y peritajes.indd 25 7/23/10 2:39:14 PM 26 Acceso A lA justiciA de los pueblos indígenAs: los peritAjes culturAles y lA visión de pobrezA desde su cosmovisión Pregunta 1. Parte dos Tipo de sanciones que se imponen y proporciones en que operan las mismas Existen varios tipos de sanciones: fuete, cepo, trabajos forzados, indemnización y el más grave desconocimiento, que significa que el sujeto deja de ser pensado y clasificado como Páez. Desconocer a un sujeto es quitarle derechos, incluido el de vivir en el territorio de todos. Sacar una persona o familia es además de una drástica sanción, una forma de evitar la venganza8. Según el delito y las circunstancias la autoridad o instancia que asume el caso define el tipo de sanción y las proporciones de acuerdo a circunstanciales tales como: gravedad, reincidencia, si fuera el caso. Por ejemplo un homicidio como producto de una pelea, implica: fuete, cepo, trabajo forzado y uno o dos años de indemnización. La cárcel puede ser otra alternativa de castigo. Es de anotar sin embargo, que la cárcel para los Paeces no es pensada como buena para el sujeto, porque aprende delitos distintos y porque el impacto económico frente a su familia y a su comunidad es excesivo. Se piensa que esta sanción se revierte negativamente a los miembros cercanos porque estos deben sustentar a los fa- miliares del sujeto. 3. ¿Qué tipo de reproche se da en las comunidades indígenas referidas, a comportamientos en contra de la libertad sexual y concretamente qué tipo de sanciones se imponen a los agresores? Para responder a la primera parte de la pregunta (“qué tipo de reproche se da en las comunidades indígenas referidas, a comportamientos en contra de la libertad sexual”), los Paeces sustentan la recriminación o no a los comporta- mientos en contra de la libertad sexual, que al Páez se traduce como /un weca/ porque se parte de determinadas convicciones tales como: • Un sujeto, en condiciones de salud mental normales, sí puede inhibirse de cometer un acto definido como desviado. Los seres humanos tienen control sobre sus deseos, pueden hacer uso de la voluntad; hacer una acción defini- da como desviada es porque hay irracionalidad y animalidad es decir, una decisión que contraría seguir la razón y la conciencia que le indican que hacer x acción está prohibido por la sociedad. Un tipo de desviación de esta naturaleza es porque el sujeto desea transgredir lo establecido (porque el individuo fue educado para pensarlo y sentirlo). 8 Entrevista a Jesús Piñacue. Senador. Indígena Páez. Pobreza y peritajes.indd 26 7/23/10 2:39:14 PM 27 peritAzgo socio-Antropo-jurídico y AdministrAción de justiciA interculturAl en colombiA • Existe la posibilidad que el sujeto manifieste señales de haber sido embruja- do9, (atraído) lo cual configura un atenuante. En este caso es evaluado por el The’wala que lee ciertas señas como manifestación o no de esta situación y define aplicar un mecanismo ritual para eliminar ese deseo, o una san- ción10. • Si se trata de una violación a mujer casada y de edad madura también se en- tra a tener en cuenta esta circunstancia ya que es “frecuente” que mujeres maduras busquen a los jóvenes. De comprobarse, el hombre no es castigado severamente. Reflexión sobre el contenido cultural de violación Entre los Paeces existió hasta hace poco el denominado matrimonio prescrito, institución según la cual se define con quién han de casarse un hombre y una mujer cuando sean adultos. La niña era “entregada” a quien sería su esposo11 Esta institución configura que la mujer desde tempranamente tiene una opción; “ostenta” ante la sociedad que tiene un hombre candidato para ser su esposo. Esta situación, define restricciones tanto a posibles hombres porque saben que ya está “entregada” y no pueden acceder a ella, como también, restricciones en la mujer ya que crece desde niña con este “aviso” en el sentido de advertencia e indicación para restringir actitudes que las puedan ligar a otros hombres como pareja. Esta situación que trasciende socialmente porque se ha revelado esta situación, configura un medio de control social, intra-cultural para el compor- tamiento sexual y matrimonial entre hombres y mujeres. Esta institución genera en los miembros de la sociedad la idea que existen res- tricciones dada la existencia de esa primera opción para el relacionamiento de una pareja. Si se contraría esa opción se da una violación que se traduce como /Kanuwe / en lengua Páez, cuyo significado profundo de desacato a lo estable- cido, se describe como: 9 Los Paeces han sido socializados bajo la creencia de que existen personas con capacidad de hacer daño a otros, mediante determinados trabajos y a veces con utilización de elementos físicos, tales como yerbas, sales y ritualidades. 10 Es importante informar que los The’wala son autoridades reconocidos con capacidad de buscar solución a los conflictos y a las personas infractoras. 11 Entrevista a Jesús Piñacue, indígena Páez. Ser “entregada”, entre comillas, significa que los padres desea- ban que se diera ese matrimonio. De no desear la pareja realizar la unión matrimonial quedan en libertad de hacerlo con otra pareja. Sin embargo ello configuraba en la conciencia social la idea que las niñas y mujeres jóvenes tenían un dueño Pobreza y peritajes.indd 27 7/23/10 2:39:15 PM 28 Acceso A lA justiciA de los pueblos indígenAs: los peritAjes culturAles y lA visión de pobrezA desde su cosmovisión • La tomó en segunda opción. • Dañó la opción que ella tenía. • El violador le dañó su opción. • El violador le dañó la posibilidad para hacer “conforme es”, la relación de pareja. La traducción del deseo sexual se define como “esta mujer está buena”, o este hombre está bueno. Ella produce deseos; él produce deseos. /tia/ /uya/ /ewa/ /tia/ /pitz/ /ewa/ La sociedad Páez ha venido cambiando costumbres Internamente se han venido registrando cambios cognitivos sustantivos, algu- nos de los cuales provienen de influencias externas. Nuevas ideas sobre el gé- nero femenino, la libertad del individuo, se introducen como contrarias a la práctica del matrimonio prescrito. • El matrimonio prescrito es una vulneración a la libertad del individuo. • Los padres no deben hacer acuerdos prematrimoniales que involucren a sus hijos. • Las mujeres son libres. • Las mujeres pueden ser atractivas para varios hombres. • Los hombres pueden sentirse atraídos por cualquier mujer y acceder a ella. Parece existir en la conciencia de las personas la noción de que forzar a una mujer a tener relaciones sexuales estando libre, es decir sin opción definida por no haber sido entregada, no es violación. Para los Paeces lo que se viola es el acuerdo interfamiliar y socialmente respetable, según el cual está definido con quien una mujer ha de vivir en matrimonio. Muchas niñas, o jóvenes son “violadas” por los maestros, o por las mismas autoridades. Socialmente esta situación es porque el tabú que definía a ciertas mujeres como no tocables, no sujetas a deseos, se ha debilitado. Las mujeres están libres, no están compro- metidas. Qué tipo de sanciones se imponen a los agresores Existen categorías culturales para señalar que hacer x acción es prohibido, de modo que esta palabra sólo se utiliza para designar la categoría cultural a la que se refiere la acción, sino para identificar las realidades que esta acción pone en cuestión. Pobreza y peritajes.indd 28 7/23/10 2:39:15 PM 29 peritAzgo socio-Antropo-jurídico y AdministrAción de justiciA interculturAl en colombiA Dos categorías subyacen a la prohibición: una preventiva y una represiva. La primera orienta a la armonía como motivación; la otra es represiva porque desde una esfera externa se orienta la actuación que debe tener el individuo o el grupo. Así las categorías culturales por medio de sustantivos tales como: vedado, ilícito, inaceptable, designan la prohibición. Estos sentidos culturales de prohibición, están asociados al bienestar y al malestar, a la salud y a la en- fermedad. Pasar de ciertos estados a otros es posible mediante expresiones ri- tuales. Los practican tanto que el rito parece una obsesión. Existen al momento de nacer, hasta la muerte; siempre está latente, la capacidad humana de pasar de un estado a otro mediante rituales de limpieza, refrescamiento y el ofrecer. La mayoría de los rituales no hacen referencia a controlar, prevenir, tratar o reparar el daño, la lesión, la enfermedad o la muerte (…); los propósitos del ritual develan que su lógica contiene la búsqueda y reconstrucción de la etnici- dad Páez sobre la base de una restitución permanente del orden cultural. En los rituales participan todos de la restitución de la etnicidad y del orden cultural Páez12. Prohibiciones siempre en relación Las prohibiciones entrañan relaciones de incompatibilidad entre el sujeto o un grupo y personas, animales o cosas. A, es incompatible con B y B con A; o, A repele a B, porque A está sensibilizado, condicionado a repeler. El sentido de rechazo a persona, lugar o cosa por incompatibilidad entre lo que se desea y lo que es obligatorio reprimir, la puede aprobar o no el individuo. El que se defina (por la sociedad) como restrictivo hacer por la persona, no busca necesaria- mente dañarlo o excluirlo; busca más bien que ante su presencia le genere un poder que es lograr sentirse ante una amenaza. Se recuerde la existencia de una incompatibilidad entre el deseo y la prohibición. Por lo que frente a una mujer opcionada se puede expresar: • Él es sujeto de una reacción negativa (prohibición, impedimento) de la que la mujer es la causa. • Un hombre trasgresor puede obtener una sanción. • Él siente horror por tener relaciones sexuales con una opcionada. • Él, por ser hombre de la comunidad, está sometido a la prohibición de tener relaciones sexuales con una mujer opcionada de la comunidad. • Él se expone a una amenaza, si tiene relaciones sexuales con una opcionada. • Él repele (simbólicamente) las relaciones sexuales con una opcionada. 12 Gómez V. Herinaldy y Pórtela Guarín Hugo, “Territorio, cultura y The´walas”. En Cultura y salud en la construcción de la Américas, Carlos E. Pinzón, Rosas Suárez, Gloria Garay. Editor compilador, Giro Editores Ltda. 1993. Página 284 y s.s. Pobreza y peritajes.indd 29 7/23/10 2:39:15 PM 30 Acceso A lA justiciA de los pueblos indígenAs: los peritAjes culturAles y lA visión de pobrezA desde su cosmovisión Con relación a las relaciones sexuales con una mujer opcionada se argumen- ta: • El no pudo rechazarla. • El reprueba la prohibición de tener relaciones sexuales con una opcionada. • El se distingue de los que sí respetan la prohibición. • ¿Por qué evitar transgredir prohibiciones? • Porque viene de la tradición de los padres. • Porque trae desgracia al trasgresor, a la mujer y a la sociedad. • Las transgresiones recaen en el trasgresor, en sus más cercanos y van al todo social. La defensa propia desde un Páez por ser violador se expresa: • La decisión que él tomo, lo animalizó. • La decisión lo minó. • Yo padezco de ser violador. • Yo reaccioné negativamente a la mujer. • Yo no soporté la tentación que me produjo la mujer que he violado. • La mujer es la causante de que yo sea violador. Dado que se está socializado bajo las advertencias: • ¡Cuidado: violar una mujer es objeto de reacciones sociales negativas porque está prohibido! • ¡Las mujeres y las relaciones sexuales son objeto de prohibición, si la acción relacional la establece usted con ella que está opcionada! • ¡El hecho de realizar una violación trae una reacción! ¡Yo puedo reconocer las señas! • ¡Eso no se hace! • ¡Eso está prohibido! Un caso de violación evidencia que no se respetó la prohibición de no optar por una mujer que tenía su primera opción, lo cual implica sanción inminente porque está ligada a la transgresión de esa prohibición. Se espera que un Páez, ante el impulso sexual, reaccione y resista el deseo porque ha estado socializado de manera preventiva para que tenga un control. Si infringe la prohibición, es porque no tolera la pauta y pasa por alto la pro- hibición. Pobreza y peritajes.indd 30 7/23/10 2:39:15 PM 31 peritAzgo socio-Antropo-jurídico y AdministrAción de justiciA interculturAl en colombiA Los nuevos enunciados que “re-orientan” el pensamiento para la aceptación de cambios que modifican un aspecto del engranaje cultural, en este campo de las relaciones sexuales resulta ser muy significativo respecto de las causas que hoy generan violaciones. La sociedad no acaba de entender qué pasó para que se presenten estas situaciones y para ajustarse con el fin de generar principios y reglas nuevas, frente al desequilibrio presentado. Algunas consideraciones finales Los dos conceptos anteriores, uno del departamento de antropología de la Universidad Nacional y el segundo de la antropóloga Esther Sánchez son generales en su presentación y el segundo se adentra en algunas especificidades sobre los elementos de la situación que se analiza. En el primer peritaje se afirma, “(…) En relación con los métodos particulares de juzgamiento y castigo de las comunidades de Togoima y Cohetando en lo relativo al delito de homicidio, el concepto explica que se carece de información específica al respecto”. Esto corrobora el alcance del concepto número uno, pero en igual sentido el dos se cir- cunscribe a revisar generalidades del debido proceso en el pueblo Nassa. El segundo concepto recalca que “(…) Para elaborar un concepto especializado antropo- lógico, me permito manifestar, que este documento es el resultado de una entrevista al Sena- dor Jesús Piñacue en calidad de indígena Páez, a quien agradezco su tiempo y gran voluntad y con base en mi propio conocimiento sobre la cultura de esta sociedad”. Sin duda el segundo peritaje responde a las preguntas que la Corte formuló pero siguen siendo muy generales las respuestas, y se carece de la versión de las autoridades de los res- pectivos resguardos y del pueblo Nassa. La premisa número uno que se establecía como principio para los antropólogos desapa- reció, pues se considera el trabajo de campo como la base sólida de los conceptos, no ir a terreno desvirtúa el concepto, en el caso en cuestión se requería una entrevista con los implicados, conversar con la comunidad y una vez resuelto esto como mínimo se puede dar cuenta de las características específicas que no se pueden mencionar desde las oficinas donde se elaboran los respectivos conceptos. De hecho los dos conceptos no se contradicen, pero en el pueblo Nassa son notorias las diferencias entre resguardos y afirmar que estas generalidades aplican para todos los casos ocurridos en este pueblo desvirtúa de fondo la naturaleza misma de los peritazgos. El investigador, al ser miembro de una sociedad y de una cultura, está enraizado en unas orientaciones que implican unos valores y líneas de acción; por ello le cuesta trabajo pres- cindir de sus prejuicios e inclinaciones. Entender el fenómeno dentro de otra racionalidad y mostrarlo en su coherencia intrínseca es la búsqueda de la objetividad que se pretende lograr. Sin embargo, percibir el sistema de derecho conlleva a que individuos o grupos humanos actúen bajo otras orientaciones, será el producto de la internalización de la vida asumida de otras maneras, la de ellos. Esto solo puede lograrse mediante el trabajo de campo intensivo, o sea, el conocimiento profundo del otro (Sánchez y Gómez, 2008:89). Pobreza y peritajes.indd 31 7/23/10 2:39:15 PM 32 Acceso A lA justiciA de los pueblos indígenAs: los peritAjes culturAles y lA visión de pobrezA desde su cosmovisión Así, se puede asumir un peritazgo por parte de un profesional pero se requiere interpelar a las culturas acudiendo a su propia intelectualidad, a los espacios tradicionales de delibera- ción como las asambleas comunitarias, las formalidades procesales autóctonas, pero sobre todo reconocer que existen dentro de estos pueblos, sabedores que tienen la posibilidad de dar cuenta de su propia cultura. Las mediaciones o periciales finalmente subordinan y permiten que otros afirmen o ex- pliquen incluso lo inexplicable en algunas culturas. Es necesario darles voz a los propios pueblos ya que son ellos los llamados a reconocer y reconocerse. Como menciona la propia antropóloga Esther Sánchez (1992) enunciando la palabra Nas- sa /anchi/ es lo que es de todos. Es lo que es patrimonio de todos, lo que es deber cuidar porque es de todos. Pero no todos podemos dar cuenta de todo. Bibliografía Ariza, Libardo José. Derecho, saber e identidad indígena. Siglo del hombre Editores, Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2009. Ariza, Rosembert. El derecho profano. Justicia indígena, justicia informal y otras maneras de reali- zar lo justo. Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho. Bogotá, 2010. Castrillón, Juan Diego. La dialéctica nacional e internacional en el reconocimiento del pluralismo jurídico: el caso Colombia frente a los pueblos indígenas. 2005. Consultado el 20 de junio 2010 en: http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1670/3.pdf. Gómez, Herinaldy. “La coordinación interjurisdiccional e intercultural” (cuarto capítulo) En: Ju- risdicción especial y justicias indígenas andinas. Pueblos Kogui, Arhuaco, Wiwa, Kankua- mo, Yanacona, y Camëntsá. 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Pobreza y peritajes.indd 33 7/23/10 2:39:15 PM Pobreza y peritajes.indd 34 7/23/10 2:39:15 PM 35 Ponencia sobre peritaje cultural Pedro Ixchíu García1 “Juan Ginés de Sepúlveda, adversario de las Casas, sostuvo que los indígenas eran seres completamente inferiores a los españoles. Se basó en las ideas de Aristóteles sobre selección natural, para afirmar que existen hombres que son esclavos por naturaleza y que por lo tanto fueron hechos para servir a los demás”. (Juan Ginés de Sepúlveda, OPUS; citado por CODISRA, 2005). 1. Derecho penal y realidad social El derecho penal guatemalteco ha sido permeado por influencias extranjeras, contrarias a la identidad cultural y social y política de la realidad guatemalteca. Se legisla y adminis- tra justicia, sin tomar en cuenta la cultura de los pueblos Mayas, Garífuna y Xinca siendo poblaciones altamente representativas. La vaguedad o incomprensión del tipo penal y del delito, tomando en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar dentro de la forma de vida particular de los pueblos indígenas, puede resultar fructífera porque activan un proceso de investigación en la búsqueda de la verdad, característica del conocimiento científico. El Derecho Penal es un fenómeno que nace y vive en la sociedad; ese carácter esencial, le permite una mejor formulación de la ley, verificar su eficacia social y una mejor com- prensión de la cultura del grupo y a quien se le aplica. La cosmovisión positivista afirmó y consolidó la concepción del Derecho Penal, como un ente formal, aislado del entorno social y de sus fundamentos filosóficos. Esas circunstancias le convierten en ilegítimo por ignorar la convivencia social y no responder a las necesidades esenciales de la sociedad. Si el Derecho Penal guatemalteco no toma en cuenta la realidad del contexto cultural en la creación de la ley y en la comisión del delito, corre el riesgo de paralizar el conocimiento científico del derecho penal. Winfried Hassemer advierte que “cualquier argumento externo dirigido a la ciencia del derecho penal, sobre su ámbito práctico, debe someterse al examen científico. De una ciencia práctica como el Derecho Penal no se puede afirmar que su entor- no no le afecta; el entorno ya no le afectará solo cuando se haya demostrado científicamente la irrelevancia del mismo”2. Para el Derecho Penal guatemalteco, cabe hacerse la pregunta: ¿Qué casos se invisibilizan por la administración de justicia para los pueblos indígenas? Y seguimos preguntando: ¿La omisión del entorno social guatemalteco por el Derecho Penal se da por desconocimiento, incomprensión o por inconveniencia? 1 Abogado y Notario, Coordinador Nacional de Defensorías Indígenas. Instituto de la Defensa Pública Penal, IDPP, Guatemala. 2 La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio, Albin Eser, Winfried Hassemer, Björn Burjhardt, Francisco Muñoz Conde. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, 2004. Pobreza y peritajes.indd 35 7/23/10 2:39:15 PM 36 Acceso A lA justiciA de los pueblos indígenAs: los peritAjes culturAles y lA visión de pobrezA desde su cosmovisión Socialmente existe una sensación de falta de seguridad y justicia. La denominada so- ciedad civil en Guatemala, exige o demanda justicia. En el caso de los pueblos indígenas ¿cuáles son las exigencias al sistema jurídico oficial del Estado? Si la Constitución Política de la República de Guatemala les concede derechos en materia de Derechos Humanos y en materia de comunidades indígenas y ordena respetar su forma de vida particular, entonces se afirma que los pueblos indígenas son seres humanos, son ciudadanos, y en consecuencia son sujetos de derechos. El asunto no es si existen estos derechos, el problema es ¿cómo se hacen valer por el sistema jurídico guatemalteco? En una sociedad culturalmente diversa como la nuestra, la posibilidad del error judicial se incrementa. Las diferencias entre pobres y ricos no solamente se establecen por criterios económicos y políticos, las diferencias también se dan por el acceso al conocimiento de la realidad social, económica, política y cultural; es peor aún si consideramos el acceso de los pueblos indígenas al conocimiento de la tecnología e informática. Muchas de las valora- ciones responden a una lógica jurídica positivista y a veces descontextualizada del tiempo, lugar y modo en que ocurren los hechos. Es casi normal que la forma de vida de los pueblos indígenas se invisibiliza por los operadores de justicia, porque la relación intelectual queda inmersa en el conjunto de relaciones sociales de una época que no responde a los retos que la justicia del siglo XXI impone a policías, fiscales, defensores y jueces. Particularmente, he notado la dificultad de interpretar y aplicar los derechos de los pue- blos indígenas en delitos contra el patrimonio, que permiten la reparación del daño causado en forma casi perfecta, como una excepción a la regla general, cuando las partes son indí- genas o se comete el ilícito en un pueblo indígena. El Derecho Penal no está aislado de la realidad social, sino que comparte su destino y representa las respuestas a los problemas y necesidades básicas de la sociedad. Lo contrario lo convierte en un Derecho Penal ilegítimo e ineficaz. La gran mayoría de operadores de justicia no toman en cuenta los aspectos culturales del conflicto; no obstante la Constitución Política de la República de Guatemala establece den- tro de los deberes del Estado garantizarles a los habitantes, la vida, la libertad, la justicia. En cuanto a los pueblos indígenas la misma Constitución establece la obligación de reconocer, respetar y promover sus formas de vida y organización social, lo que implica el respeto a sus derechos y su sistema propio de administrar justicia. La cosmovisión positivista afirmó y consolidó la concepción del Derecho como un ente formal, aislado del entorno social y de sus fundamentos filosóficos. Esas circunstancias le convierten en ilegítimo por ignorar la convivencia social y no responder a las necesidades esenciales de la sociedad. Para la sociedad multicultural guatemalteca debe ser motivo de una profunda reflexión el monopolio legal de la administración de justicia, en la que efectivamente la última instancia a la que se acude es a la justicia del Estado, pues la población resuelve sus conflictos de diversas maneras, negociando, conciliando o mediando, y en pueblos indígenas resolviendo sus conflictos por medio de un sistema jurídico basado en una cosmovisión que no pone Pobreza y peritajes.indd 36 7/23/10 2:39:15 PM 37 ponenciA sobre peritAje culturAl al ser humano en el centro de las relaciones entre el cosmos y la naturaleza, sino como un elemento integrante de una relación que trasciende lo humano o sea, el sistema jurídico de los pueblos indígenas, cuya lógica jurídica se basa en la tradición, la costumbre, y está desprovista del excesivo formalismo. La realidad multicultural guatemalteca plantea una posibilidad alterna a la solución de la conflictividad nacional y le ha brindado al Estado guatemalteco la posibilidad de priorizar aquellos asuntos que demandan una intervención objetiva y responder a la demanda social de justicia. “El acceso a la justicia debe entenderse como el conjunto de posibilidades que el Estado pone a disposición de las personas para resolver sus conflictos. El acceso a la justicia im- plica acercar los órganos de justicia a la gente, pero además, implica revisar la calidad del servicio por medio del cual el Estado resuelve la conflictividad social puesta en su conoci- miento por medio de sus órganos”3. El acceso a la justicia pasa por el entendimiento de la cultura jurídica como el conjunto de conocimientos, creencias, actitudes, prejuicios, estereotipos, expectativas, y opiniones que existen en torno al Derecho en una sociedad determinada; cuestión fundamental porque de ella depende cómo funciona el sistema. La cultura jurídica se refiere a la cultura de agentes de la Policía Nacional Civil, fiscales, abogados defensores, jueces y otros funcionarios, sus conocimientos, creencias, actitudes, prejuicios, expectativas y valores, que influyen en la manera de cómo funciona el sistema. Se trata de la cultura interna del sistema, que habrá que distinguir de la cultura externa, es decir de la opinión, valores, expectativas, actitudes, creencias y prejuicios de quienes hacen uso del sistema. De la cultura jurídica dependerá que los ciudadanos decidan o no acudir al sistema para demandar sus servicios, lo que determina que el mismo entre en movimiento. Por su parte el Informe de Relator Especial sobre la situación de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, reconoce por su parte en el aspecto relativo a la justicia, un mayor incremento en la cobertura en los últimos diez años. Sin embargo, el acceso sigue siendo limitado y en condiciones disminuidas para los pueblos indígenas, los tribunales aún se encuentran distantes de las comunidades, la inversión de tiempo y el costo económico que implica el traslado a los órganos de justicia, y especialmente el pago oneroso a los abogados asesores o defensores; pero una queja permanente y constante es que los operadores de justicia no han modificado sus comportamientos discriminatorios y hasta racistas, cuando se solicita el servicio. Por su parte los dirigentes de organizaciones indígenas demandan “especial importancia al tema del reconocimiento y respeto de un sis- tema jurídico propio de los pueblos indígenas que forma parte de la cosmovisión maya y está arraigado en la cultura de las comunidades. Este derecho está estructurado en un con- junto de procedimientos, culturalmente adecuados, es eficaz para resolver los conflictos y restaurar el equilibrio social con el menor costo para las partes (víctimas y acusados) y tiene 3 Documento sobre aspectos conceptuales del acceso a la justicia. Jesús M. Casal H. Fotocopia. Pobreza y peritajes.indd 37 7/23/10 2:39:15 PM 38 Acceso A lA justiciA de los pueblos indígenAs: los peritAjes culturAles y lA visión de pobrezA desde su cosmovisión sus propios operadores claramente identificados en el sistema de autoridades tradicionales indígenas”4. Un reto por demás importante para las instituciones del sector justicia en Guatemala, con- siste en orientar sus políticas institucionales para brindar un servicio dirigido a los pobres e indígenas con enfoque de género y pertinencia cultural. Lo anterior lo mandata la Cons- titución Política de la República de Guatemala y los derechos humanos internacionalmente reconocidos y ratificados por el Estado, por lo que en Guatemala existe un marco jurídico que hace posible la aplicación de las 100 Reglas de Brasilia, para garantizar el acceso a la justicia para estos grupos en situaciones de vulnerabilidad. Previo a abordar aspectos del peritaje cultural es imprescindible hacer un breve recorrido por la teoría del tipo penal, la teoría del delito y el error de prohibición culturalmente condi- cionado. Es de hacer notar, que la presente ponencia en este apartado, constituye una parte del trabajo de tesis del ponente, previo a obtener el grado de Maestro de Derecho Penal, en la Escuela de Post Grado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala. 2. Generalidades de la teoría del tipo penal La influencia de la ciencia del Derecho Penal alemán en el Código Penal guatemalteco por medio de la teoría sobre la corrección del delincuente, está fuertemente enraizada en nuestra tradición cristiana; se atribuye a la pena los fines de corrección, intimidación y expiación del delincuente. En ese orden de ideas, el error de prohibición está basado en la teoría de la culpabilidad. La lógica consiste en que el error invencible exime de responsabi- lidad y el error de vencible solamente atenúa la pena. Esta es la lógica que sigue la doctrina del Derecho Penal en Guatemala, respecto del error de prohibición. El tipo penal describe conductas, está en la ley, por eso su naturaleza es normativa, pre- cede temporalmente al delito, desarrolla el principio de legalidad: “no hay delito si no se ha descrito una conducta prohibida, no hay delito sin ley anterior”. La teoría del tipo penal nos enseña que el error del tipo penal consiste en el desconoci- miento de los elementos objetivos del tipo; el desconocimiento de la norma que valora o desvalora la conducta prohibida, porque lesiona o pone en peligro la convivencia social. El error también pasa por la ignorancia del legislador, al no tomar en cuenta la realidad socio- cultural de la sociedad a la que regula o el mal entendimiento de la cultura de los pueblos indígenas, que pone al legislador en una mal entendida posición intelectual, por la herencia cultural heredada que atropella a los pueblos indígenas y que puede dar lugar a casos de discriminación legal. 4 Informe del Relator Especial de la ONU sobre los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas. Año: 2002. Dr. Rodolfo Stavenhagen. Pobreza y peritajes.indd 38 7/23/10 2:39:15 PM 39 ponenciA sobre peritAje culturAl El desconocimiento del tipo penal por los pueblos indígenas, da lugar a un error en la vo- luntad del sujeto activo, y conduce a la ausencia de dolo, porque la persona en la comisión del hecho no conoce las circunstancias del tipo legal y no actúa dolosamente. “El error de tipo invencible, existe cuando no se puede evitar o superar el error en el co- nocimiento objetivo pues la ley define al sujeto; la conducta, gramaticalmente por medio de los verbos, que indican acción o movimiento, omisión o inactividad; y el bien jurídico tutelado, que integran la relación de causalidad”. El Código Penal guatemalteco no regula el error de tipo; la base legal del error de tipo está en la Constitución Política de la República de Guatemala que en el artículo 2 establece que el Estado se organiza para garantizar la justicia; el artículo 4 que se refiere a los principios de dignidad e igualdad ante la ley. El Estado por medio de sus órganos no podrá tratar de igual forma a la persona que conoce los elementos objetivos del tipo penal y a una persona que no los conoce. El artículo 5, respecto de la libertad de acción, es una garantía por medio de la cual la persona no puede ser perseguida ni molestada por actos que no impliquen infracción a la ley, pues la ausencia de dolo tiene como consecuencia que su acción sea atípica. 3. Generalidades de la teoría del delito El Derecho Penal estudia las conductas humanas para saber si se imputan y sancionan. El delito es un hecho, por eso los juristas sostienen que su naturaleza es fáctica. El delito es una acción u omisión, es una conducta que daña o pone en peligro bienes jurídicos protegidos. Para que una acción sea ilícita es necesario que la acción sea voluntaria, típica, antijurídica, y que esté dotada de culpabilidad y responsabilidad. La teoría del delito nos enseña que el delito es: una acción u omisión voluntaria, típica, antijurídica y culpable. Pasaremos hacer un breve repaso por la acción como elemento del delito. Acción Acción es todo comportamiento de la persona dependiente de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante. La voluntad implica siempre una finalidad o sea el ánimo que impulsa el actuar. El comportamiento humano (conducta, acción, acto o hecho), tiene dos aspectos, el querer y la voluntad, de las cuales surgen dos fases: La interna, o sea el querer o desear realizar la conducta que aún está en el pensamiento, que pertenece al propósito o fin. La fase externa, el autor pone en marcha su plan dominado por la finalidad. Concretiza su voluntad, en realizaciones externas que pueden preverse por el sujeto y precisamente son las conductas determinadas en el tipo penal. La conducta o comportamiento se manifiesta por medios de la acción u omisión, lo que hace o deja de hacer. Legal y doctrinariamente se considera sujeto activo, a toda persona humana capaz de comprender que normativamente tiene la posibilidad de concretizar la conducta descrita en Pobreza y peritajes.indd 39 7/23/10 2:39:15 PM 40 Acceso A lA justiciA de los pueblos indígenAs: los peritAjes culturAles y lA visión de pobrezA desde su cosmovisión el tipo penal. Para la Teoría del Modelo Lógico Penal, la capacidad del autor material se manifiesta de la siguiente manera: Voluntabilidad: consiste en la capacidad de conocer y querer la concreción particular tipo penal (en la comisión dolosa), o capacidad de conocer y querer la actividad o inactividad que, por descuido, produce o no evita, la lesión del bien jurídico (en la comisión culposa). La imputabilidad: capacidad de culpabilidad; que puede ser definida como: “Los moti- vos o razones que tiene el sujeto activo para cometer la acción, con o sin conocimiento de la desaprobación jurídico penal. El hombre es capaz de gobernar sus acciones y, la conciencia con que se actúa, determina la intencionalidad, dolo o culpa”. En las conductas activas o pasivas hay un denominador común, la voluntad. El dolo, es un elemento fundamental de la lógica jurídica del Derecho Penal de acción o de acto. El dolo consiste en el conocimiento y voluntad, saber y querer realizar la conducta prohibida, hay coincidencia entre lo que el autor quiere y hace. El elemento intelectual es la conciencia y conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal. El elemento volitivo se refiere a la voluntad del autor, a la intención o propósito por realizar la conducta prohibida. Cuando esa voluntad no existe, estamos ante la ausencia de acción. La ausencia de ac- ción u omisión se da cuando la voluntad humana no interviene en el comportamiento por diferentes razones, entre ellas, la fuerza irresistible, los movimientos reflejos, estados de inconsciencia que cumplen la función negativa de la acción. Esta es la lógica que sigue el Código Penal guatemalteco, pero resulta que en los pueblos indígenas donde la cosmovisión y la lógica del pensamiento son diferentes, pueden reali- zarse acciones sin tener la voluntad de cometer un delito, porque en la forma de vida, por tradición o costumbre, dicha conducta es legítima. El aspecto esencial consiste en que no se comprende la ley, porque la conducta descrita y sancionada en el tipo penal, en la cultura de los pueblos indígenas, no es ilícita. Se actúa sabiendo que el actuar no es ilegal; el acto o hecho se materializa sin que exista el deseo o propósito de incurrir en ilegalidad. La ilega- lidad existe formalmente, pero en la realidad cultural de los pueblos indígenas, la conducta es válida, aceptada y en consecuencia el bien jurídico tutelado oficialmente por el Estado, pierde su razón de ser. 4. Teoría de la culpabilidad Se atribuye a Wezel la separación del tratamiento jurídico del error sobre un elemento del tipo y del error de prohibición. Según él, mientras el error sobre un elemento del tipo exclu- ye el dolo, el error de prohibición deja inalterado al dolo y repercute sólo en la culpabilidad. Esa distinción nace al colocar el dolo en el tipo y no en la culpabilidad. Esta distinción es precisa para valorar diferenciadamente supuestos que son distintos. Como dice Muñoz Conde, es distinto el caso de un cazador que en una casería dispara con- tra otro cazador, creyendo equivocadamente que se trata del animal perseguido, que el del miembro de las fuerzas de orden público que, creyéndose erróneamente en el cumplimiento Pobreza y peritajes.indd 40 7/23/10 2:39:15 PM 41 ponenciA sobre peritAje culturAl de su deber, dispara contra una manifestación pacífica que pide la dimisión del gobierno. Y es que hay una diferencia fundamental entre realizar un hecho típico imprudentemente, desconociendo de modo evitable la autentica naturaleza de la conducta realizada y realizar dolosamente un comportamiento típico del que se sabe su verdadera naturaleza pero con la creencia errónea de hallarse autorizado para ello. El conocimiento de la antijuricidad es diferente al conocimiento propio del dolo, no re- quiere el mismo grado de conocimiento de éste. Muñoz Conde sostiene que basta con que el conocimiento de la antijuricidad sea un conocimiento potencial (cognoscibilidad); ello le convierte en un dato psicológicamente distinto del auténtico conocimiento, pues un cono- cimiento potencial no es un verdadero conocimiento, sino un juicio hipotético, de carácter normativo. Así pues, el reproche de culpabilidad no se basa sólo en que el sujeto conocía la antijuricidad del hecho, sino que basta con que, aunque no lo conociera, podía y debía haber adquirido ese conocimiento. Lo que se requiere legalmente es la posibilidad de la compren- sión de la antijuricidad, no la compresión efectiva. La teoría de la culpabilidad estima que en los casos de error de prohibición invencible se exime de pena por falta de culpabilidad, mientras que en los casos de error de prohibición vencible, que son en realidad casos de cognoscibilidad de la antijuricidad, se da la culpa- bilidad, aunque se podrá atenuar la pena del delito doloso, o culposo, correspondiente, en el caso de que se pueda apreciar una menor culpabilidad. Algunas legislaciones, como la española, prevén que esa atenuación en los de error de prohibición vencible sea obligada. La teoría de la culpabilidad ha tenido su escollo principal en la dificultad que en la prác- tica presenta diferenciar en la mente del sujeto entre los contenidos del error de tipo y del error de prohibición. También se destaca el endurecimiento de la punición que conlleva, ya que los errores vencibles de prohibición no modifican el tipo doloso o culposo realizado y son, además, siempre castigados, aunque sea con pena atenuada, independiente de si existe el delito imprudente correspondiente”5. 5. Error de prohibición culturalmente condicionado Como hemos visto, el error de prohibición recae sobre el conocimiento de la antijurici- dad, es decir, sobre si el sujeto conoce la prohibición o la falta de permiso para actuar. Pero también habrán de caer dentro de la esfera del error de prohibición en nuestra sociedad, los casos de error culturalmente condicionado, o sea, los casos en los que el autor comete el delito porque se comporta de acuerdo a un esquema cultural diferente. En nuestro medio es frecuente encontrarse con costumbres, especialmente de las comuni- dades indígenas, que disienten del patrón cultural que llamamos “ladino”. De tal suerte, la diferenciación cultural puede dar lugar a este tipo de error, que no es de prohibición, sino de condicionamiento cultural, por deberse a la interiorización secular de ciertas pautas de com- 5 Diez Ripollés, José Luis. Manual del Derecho Penal Guatemalteco. Parte General. Guatemala. Artemis Edinter. 2001. Pobreza y peritajes.indd 41 7/23/10 2:39:16 PM 42 Acceso A lA justiciA de los pueblos indígenAs: los peritAjes culturAles y lA visión de pobrezA desde su cosmovisión portamiento distintas a las mayoritarias, y no a la simple ignorancia de la norma concreta. Ciertas costumbres indígenas merecen ese tratamiento legal, por el error de comprensión que trasladan a quienes las practican. Por otro lado, ellos deviene obligatorio, no solamente por la proximidad conceptual al error de prohibición que hemos mostrado, sino también porque los Acuerdos de Paz así lo prevén. En efecto, especialmente el acuerdo sobre identidad y derechos de los pueblos indígenas, establece en uno de sus enunciados la obligación del gobierno de la República, con miras a erradicar la discriminación en contra de los pueblos indígenas, de promover ante el Congreso de la República la derogación de toda ley o disposición que pueda tener implicación discriminatoria. Pues bien, estimo que el artículo 3 de la Ley del Organismo judicial en su redacción actual es violatorio del artículo 4 de la Constitución Política y del acuerdo mencionado, ya que aplica sin matices las disposiciones sobre conocimiento de la ley a personas que se encuentran en desigualdad de condiciones socioculturales respecto a la mayoría de la población y da lugar a una situación discriminatoria. Se trata de modo uniforme a personas que se encuentran en situación sociocultural de conocimiento o de posibilidad de conocer e internalizar las normas porque simplemente actúan con apego a otras. Por otro lado, debe notarse que nuestra legislación ya contempla como circunstancia ate- nuante la “falta de ilustración” en el artículo 26.9, de la culpabilidad en los casos de error invencible culturalmente condicionado. El error de prohibición puede alegarse por circuns- tancias de ignorancia de la ley, por la población en general. El error de prohibición culturalmente condicionado puede ser argumentado y probado, cuando los hechos del delito contengan elementos culturales de pueblos indígenas. El tipo penal oficialmente establecido por el Estado podría estar reñido con las tradiciones, cos- tumbres, creencias y forma de vida de la cultura a la que pertenece el autor. Las personas que pertenecen a una cultura diferente no comprenden ciertas leyes, no captan su sentido normativo, moral o ético porque ésta no concuerda con el sentido moral o ético que ellos sustentan en su cultura. En sociedades culturalmente diversas, como la guatemalteca, el error de prohibición tiene matices o elementos culturales determinados por conductas o comportamientos sociales, morales, espirituales, religiosos, lingüísticos, etc., determinados por la cosmología, prin- cipios y valores culturales que definen una forma de vida particular, diferente a la cultura dominante en un determinado Estado. La diferencia cultural puede dar lugar a este tipo de error que no es de prohibición, sino de condicionamiento cultural más allá de la simple ignorancia de una norma concreta. Ciertas costumbres indígenas merecen ese tratamiento legal, por el error de comprensión de las conductas de quienes las practican, por la exis- tencia de una conducta disidente con la descrita en el tipo y desvalorada penalmente por el legislador. Pobreza y peritajes.indd 42 7/23/10 2:39:16 PM 43 ponenciA sobre peritAje culturAl En un análisis muy general sostengo que la diferencia cultural de la población en general pasa también por el acceso al conocimiento, el cual se torna cada vez más desigual entre ricos y pobres; la distribución del conocimiento tiene un efecto desigualador, no solo al interior de cada país, sino entre países y grandes regiones. En la sociedad del conocimiento la ignorancia es la causa más directa de la pobreza y el saber genera riqueza. En ese sentido acceso al conocimiento de la ley para el caso de la población indígena, es aún mayor y pue- de darse en los siguientes casos. En el error del tipo culturalmente condicionado, pueden ocurrir dos circunstancias: 1. El legislador no toma en cuenta la realidad multicultural de la sociedad a la que regula, e invi- sibiliza la cultura de los pueblos indígenas. 2. Consecuencia de ese error cultural al elaborar la ley, el autor no conoce la ley y no tiene voluntad de actuar conforme a la conducta descrita en el tipo penal. En el error de comprensión culturalmente condicionado, el autor puede tener la posibili- dad de conocer la ley penal, pero no la comprende, el autor hace un tránsito intelectual de una conducta normalmente permitida en su cultura, a una conducta prohibida o peor aún a una conducta que raya en lo absurdo, tal es el caso de la sustracción propia y la trata de personas. En la conducta disidente, el autor entra en un estado intelectual de valoración de la con- ducta establecida en el tipo penal porque impacta o choca contra la forma de vida particular de éste y desvalora conductas validas para los pueblos indígenas. 6. El error de prohibición en el código penal guatemalteco En el derecho penal guatemalteco se sigue vigente la vieja teoría del error iuris nocet, dado que el artículo 3 de la Ley del Organismo Judicial establece que “contra la observancia de la ley no puede alegarse ignorancia, desuso, costumbre o práctica en contrario”. De ahí habría que deducir la responsabilidad de toda persona que actuara en contra de la ley, aun cuando desconociera su contenido y creyera actuar ilícitamente. A lo anterior se une que nuestro Código Penal solo menciona un supuesto de error excul- pante, el error sobre presencia de una agresión ilegítima en relación con la legítima defensa, contenido en el Art. 25.3. La ignorancia entendida como “falta de ilustración, dada la natu- raleza del delito, en cuanto haya influido en su ejecución” no pasa de ser una circunstancia atenuante contemplada en el artículo 26.9 del mismo cuerpo legal. Reinterpretando el artículo 3 de la Ley del Organismo Judicial a la luz de los principios constitucionales, dicho artículo vulnera el principio de igualdad real ante la ley, reconocido en el artículo 4 de nuestra Constitución Política, al tratar a los inimputables desconociendo que carecen de dicha capacidad normal, como el comportarse frente a quienes actúan con error de derecho en igual forma que frente a quienes actúan con conocimiento de la ilicitud de sus actos. Toda persona es o debe ser penalmente responsable si realiza el hecho com- prendiéndolo, pudiendo haber sido motivado por la norma, pero no puede ser